OSITRAN : Sesión N° 50 Consejo Usuarios Red Vial , 17 abril 2024

 Buenos días , adjunto Acta de la Sesión Ordinaria N° 50 del Consejo de Usuarios de la Red Vial del 17 de abril 2024

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AYUDA MEMORIA DICTÁMEN QUE MODIFICA LEY SISTEMA PORTUARIO NACIONAL GENERA INSEGURIDAD JURÍDICA EN LA INVERSIÓN PRIVADA EN PUERTOS

 AYUDA MEMORIA DICTÁMEN QUE MODIFICA LEY SISTEMA PORTUARIO NACIONAL GENERA INSEGURIDAD

JURÍDICA EN LA INVERSIÓN PRIVADA EN PUERTOS

El dictamen aprobado en primera votación regula a) la exclusividad de los servicios portuarios

prestados por un puerto privado de uso público b) la prórroga de 30 años adicionales a los actuales

concesionarios de puertos públicos y c) la posibilidad de inversión privada en infraestructura que

permita la conectividad del puerto concesionado. Un cuarto tema no ha sido considerado en el

dictamen, el cual consiste en definir si un puerto privado es una entidad prestadora para el

organismo regulador OSITRAN. Ninguno de los cuatro temas genera seguridad jurídica o

tratamiento igualitario a un inversionista de puerto privado de uso público.

Prestación exclusiva de servicios en un puerto privado de uso público

De una primera lectura, debemos advertir que la propuesta de numeral 9.3 contiene un error al

permitir servicios esenciales cuando la norma habla de servicios portuarios básicos. No existe esa

definición en la ley del sistema portuario ni en el reglamento. Están incorporando un concepto no

previsto en la legislación. Servicio esencial se presta en facilidades esenciales a través de los

puertos de ENAPU y los concesionados. La propia Ley del Sistema Portuario en su 30° disp.

Transitoria establece que solo los puertos públicos brindan servicios esenciales. 1

La propuesta normativa señala que la solicitud de prestación exclusiva se autorizaría con la licencia

portuaria y no con la habilitación portuaria 2 . Cabe mencionar que un proyecto se inicia con la

autorización del uso de área acuática y ribereña, luego la habilitación portuaria (aprobación del

expediente técnico) y la licencia portuaria (para iniciar el servicio). Ello significa que al darse la

exclusividad en la licencia portuaria y no al inicio de inversión privada (habilitación) no se tendría

claridad los servicios que podría prestar para recuperar lo invertido. Autorizar el servicio exclusivo

luego de haber realizado toda la inversión no genera seguridad jurídica y menos ad-portas de abrir

al público. El dictamen olvida que la exclusividad de los servicios es inherente al bien privado, y

como tal se rige por las reglas privadas, dicha exclusividad no es un solicitud adicional o permiso

que el Estado otorgue, es un derecho que le es propio al inversionista y si lo ejerce debe

comunicarlo al Estado, mas no pedir un permiso. Más aún el propio dictamen en la propuesta de

modificación del artículo 11 establece que dicho permiso “PODRÁ” ser otorgado cuando lo solicite,

pese a que líneas anteriores menciona la palabra de “aprobación automática”. Ergo no genera

1 “Trigésima.- Declárese como servicios públicos esenciales, la administración, operación, equipamiento y

mantenimiento de la infraestructura portuaria de titularidad y uso público, así como la prestación de los servicios

portuarios en dicha infraestructura, los cuales el Estado garantiza. El Poder Ejecutivo, a través de sus entidades y en

coordinación con la Autoridad Portuaria Nacional o Regional competente, según corresponda, adoptará, en los casos

excepcionales de interrupción en la prestación de dichos servicios portuarios declarados esenciales, las medidas

necesarias que permitan su prestación permanente, continua, segura y competitiva.”

2 Texto del dictamen: la Autoridad Portuaria competente otorga la exclusividad en la prestación de servicios

portuarios esenciales que haya solicitado el titular del puerto privado junto con la licencia portuaria

seguridad jurídica la contradicción de la norma ya que primero menciona aprobación automática y

luego faculta al estado a evaluarla.

El dictamen también adolece de una ubicación sistemática de la propuesta, generando

incertidumbre legal. Los artículos 10, 11 y 12 de la ley sistema portuario regulan los procesos de

concesión de puertos públicos, mientras que los artículos 7, 8 y 9 de la misma regulan la

habilitación portuaria. Luego el reglamento establece que nada de lo dispuesto en los artículos 10,

11 y 12 se aplican a los puertos privados de uso público y que el puerto privado se rige únicamente

por lo dispuesto en el capítulo de habilitación y licencia portuaria. Sin embargo, la propuesta

normativa introduce en los artículos 10 y 11 normas propias de los puertos privados y de la

habilitación portuaria. Lo cual genera confusión, ya que el supuesto de hecho de los artículos 10 y

11 en sus primeras líneas mencionan la entrega al sector privado, ergo estamos ante puertos

públicos que serán entregados bajo las reglas ahí definidas. Pero a mitad de articulo se introduce

el puerto privado, cuando no encaja en el supuesto de ambos artículos. Además, regulando el

tema en el articulo 9 de la ley, se hace innecesario introducir en los artículos 10 y 11 normas

relacionadas a los servicios exclusivos de un puerto privado. Confunde mas y se asocia

innecesariamente con el tema de la prórroga adicional de 30 años.

Prórroga de 30 años adicionales a los actuales concesionarios de puertos públicos

En cuanto a la prórroga de 30 años adicionales, si bien la norma vigente no regula los prorroga

inmediata, la propuesta normativa no regula los eventos que sucederían al término de la

concesión o una eventual prórroga. Es decir, no hay norma que regule el día en que se termine la

concesión independientemente del plazo de la concesión.

Por ejemplo, debe establecerse que, si vence la concesión y no hay prórroga, la infraestructura

concesionada no puede regresar al estado para su gestión. Por tanto, el proceso de eventual

prorroga debe empezar 3 años antes y conducido por la autoridad portuaria, de esta manera se

asegura el principio que bien concesionado no retorna al estado. Ello es fundamental para dar

seguridad jurídica al sistema.

Debe regularse también que en caso un nuevo postor obtenga la concesión en reemplazo del

actual concesionario, el proceso de transferencia debe iniciarse antes y terminar después de la

entrega, según lo detalle la APN en sus directivas. Ello generaría reglas claras para una eventual

transición.

También resulta importante que 5 años antes del término de cada concesión se actualice el plan

maestro del puerto para identificar las demandas futuras y necesidades logísticas del hinterland

del puerto.

Igual sucede con la ampliación a 60 años para el concesionario porque dicha norma solo se

aplicaría a puertos públicos concesionados, mas no a puertos privados de uso público que solo

autorización de uso de área acuática por 30 años (artículo 8 in fine LSPN), lo cual genera una

discriminación no justificada en el proyecto del dictamen de modificación de la LSPN.

En cuanto a la adecuación de las APPs al marco Vigente - DL 1362 – la propuesta normativa

contradice la 28° disp. trans 3 de la LSPN dado que ordena las facultades de la normativa que las

APP le da a Pro Inversión se debe ejercer a través de la APN. Dicho modelo ha sido exitoso por el

perfil técnico de la APN y la propuesta actual que actualiza el Marco legal, no deroga la disposición

transitoria. Ello genera incertidumbre porque al no derogarla podría interpretarse que la actual

propuesta solo actualiza el marco normativo dejando intacta la función de la APN en el marco del

Decreto Legislativo 1362, por lo que no genera seguridad jurídica.

La posibilidad de inversión privada en infraestructura que permita la conectividad del puerto

concesionado

Lla primera disposición complementaria del dictamen colisiona con el artículo 7 4 de la Ley Del

Sistema Portuario Nacional, que indica que puede realizarse esta inversión cuando la APN adscriba

para uso portuario necesarios para el acceso al puerto y actividades de transporte y logística

siempre que se encuentre definido el plan nacional de desarrollo portuario o en el contrato de

concesión.

Sin embargo, esta propuesta desconoce la existencia del articulo 7 y no señala cual es la entidad

que sería el concedente ni identifica si los bienes a conceder MTC, gobiernos regionales o locales).

Tampoco permite que una empresa o puerto privados pueda realizar la inversión. Únicamente se

le permite al concesionario del puerto, discriminando a un inversionista de puerto privado u

tercera empresa que quiera invertir en dicho acceso. Nuevamente un trato discriminatorio en

contra de puertos privados.

3 “Vigésimo Octava.- Para el tratamiento de la promoción de la inversión privada que involucre proyectos, servicios,

obras públicas de infraestructura y de servicios públicos en materia portuaria, que se produzca como consecuencia de la

iniciativa privada, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 28059, Ley Marco de Promoción de la Inversión Descentralizada

y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 015-2004-PCM, las facultades que en dicha norma

corresponden al Organismo Promotor de la Inversión Privada Nacional se ejercen a través de la Autoridad Portuaria

Nacional en el caso de puertos nacionales y de las Autoridades Portuarias Regionales en el caso de puertos regionales,

las que conducirán los procesos, de conformidad con lo dispuesto en la presente. Al respecto, los procesos referidos en

la presente disposición, se adecuarán a la estructura orgánica de la Autoridad Portuaria correspondiente.”

4 Artículo 7°.- Adscripción de bienes y áreas al uso portuario 7.1 El Plan Nacional de Desarrollo Portuario califica como

Áreas de Desarrollo Portuario, determinadas zonas del litoral del territorio nacional y aguas jurisdiccionales, tanto en la

costa o riberas para instalaciones portuarias, como en las áreas necesarias para los accesos y actividades auxiliares del

transporte y la logística […] 7.3 El Ministerio de Transportes y Comunicaciones delega en la Autoridad Portuaria

Nacional, afectar bienes al uso portuario, sea general o exclusivo, de acuerdo con los proyectos establecidos en el

Plan Nacional de Desarrollo Portuario o compromisos contractuales suscritos con el sector privado, siempre que el

requerimiento de afectación se derive del Plan de Desarrollo Portuario o de la política portuaria. Las modalidades y

procedimientos de las afectaciones se precisarán en el reglamento

Ausencia de una definición legal respecto al puerto privado como entidad prestadora

Finalmente, no soluciona la discusión sobre la condición de entidad prestadora de un bien privado,

por cuanto para la ley del sistema portuario nacional un puerto privado de uso público no presta

servicios esenciales ni obligado a dar acceso a que otras empresas hagan negocio sobre su

infraestructura. El reglamento aclara dicha situación en el articulo 16

Artículo 16º.- Son de titularidad privada los puertos, terminales portuarios, instalaciones e

infraestructuras portuarias que sean de dominio o propiedad privada particular. Tal

titularidad no se perjudica por el hecho que su ubicación esté total o parcialmente en

áreas de dominio público portuario, de dominio público o de dominio privado, ni por la

naturaleza del uso público o privado al que se destinen.

Sin embargo, en la exposición de motivos que sustenta el retiro de la definición aprobada en la

comisión de transporte se dice que colisiona con la “normatividad regulatoria establecida en el

artículo 21.1 de la Ley 27943” , cuando no es cierto, ya que el texto propuesto mantenía la

obligación y aplicación del artículo 21.1 sobre puertos privados, independientemente que no sean

entidades prestadoras. Luego menciona la misma exposición de motivos establece que la

propuesta colisiona con el artículo 4 de la Ley 26917, Ley de Creación del OSITRAN, por el cual este

organismo ejerce sus competencias sobre las Entidades Prestadoras que explotan infraestructura

nacional de transporte de uso público. Cuando la propia LSPN en su 9° disp. Trans. Final 5 ordena

que OSITRAN y otras entidades adecuen sus normas a lo dispuesto en la propia LSPN; ello porque

al ser norma especial prima sobre la norma general. Además, es norma posterior a la norma que

crea OSITRAN.

Sino existiría la LSPN y solamente la norma de OSITRAN, seria imposible que existan puertos

privados de uso público, por lo que queda claro que al introducir dicha figura en la LSPN debe

definirse la condición del puerto privado en la propia ley portuaria, por ser una norma especial

sobre la general (marco regulatorio OSITRAN). Fíjense que este mismo proyecto en la propuesta

de modificación del artículo 9 regula de manera especial la exclusividad de servicios del puerto de

uso público, por lo que, siguiendo el argumento de la exposición de motivos, se estaría

“colisionando” con la ley de OSITRAN que habla del acceso de terceros en puertos de uso público.

Como se advierte en este caso no hablan de “colisión” cuando el texto de la LSPN se aparta de la

regulación general, pero si dicen que hay “colisión” cuando el texto del dictamen aprobado en la

5 Novena.- La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y todas las entidades y organismos del Estado

con competencias en el servicio y la actividad portuaria y naviero, en lo que ésta se relacione con los puertos, deberán

adaptarse a las disposiciones de la presente Ley, en coordinación con las atribuciones y competencias de la Autoridad

Portuaria Nacional y las Autoridades Portuarias Regionales, en un plazo máximo de noventa (90) días

comisión de transporte se aparta del concepto de entidad prestadora de la regulación general. En

otras palabras, hay dos razonamientos contradictorios en el mismo dictamen

De igual forma se aprecia que el sustento para eliminar la definición en cuestión es que regulan al

puerto privado “para asegurar un buen servicio y mantener el control que el estado tiene que

hacer para asegurar un buen servicio”, es decir un control de los servicios privados, lo cual difiere

con todo el capítulo económico de la constitución. El puerto privado no es un puerto público, por

más que de un servicio al público. Como fruto de esta contradicción tenemos que OSITRAN quiere

imponer un procedimiento de reclamación y apelación administrativo a un puerto privado, cuando

las normas que regulan estos procesos solo alcanzan a entidades publicas y concesionarios de

bienes públicos